案情簡介     

　　2015年8月15日晚，馬某在巨鹿縣堤村鄉堤村集村一門市內，盜竊蘇某現金5685元和一部百合牌手機。同年8月18日，馬某將5685元和該手機退還蘇某，蘇某對其表示諒解。經價格鑒證：該手機價值189元。     

　　2015年9月5日上午，馬某在巨鹿縣堤村鄉南劉莊村劉某門口盜竊其新日牌電動自行車一輛，后將其抵押給某歌廳擋其欠賬。案發后，該電動自行車被公安機關追回返還被害人。經價格鑒證：該電動自行車價值1260元。     

　　2015年9月11日中午，馬某在廣宗縣東召鄉西板臺村李某家，與李某及李某某吃飯喝酒后，趁李某某熟睡之機，盜竊其褲兜內現金484元。     

　　2015年9月16日，馬某因盜竊被廣宗縣公安局行政拘留7日。     

　　分歧意見     

　　關于馬某已被廣宗縣公安局作出行政處罰的第三起盜竊，應否計入多次盜竊內。     

　　第一種意見認為：根據我國《刑法修正案（八）》的規定，結合司法實踐情況，《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》規定的“二年內盜竊三次以上”，雖未明確需以“未經處理”為必要，但從法理和司法實踐看，均要求有關行為必須是未經行政處罰的，而對于已經處理的，不應計入。     

　　第二種意見認為：我國《刑法修正案（八）》及《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》并不要求三次盜竊行為均為未經處理的，如三次中有受過行政處罰的，也應算在“三次”之內。     

　　法理評析     

　　筆者同意第二種意見。理由如下：     

　　將已受過行政處罰的盜竊行為計入盜竊次數中，不違背一事不再罰或者禁止重復評價的原則。一事不再罰原則的前提是，對同一行為或者事實作出處罰的理由所依據的法律、法規是同一部或者同一類別。而行政處罰和刑事處罰是兩個完全不同的法律概念，行政處罰依據的是國家的行政法律、法規，作出處罰的主體是行政機關；而刑事處罰依據的是刑事法律，作出處罰的主體是司法機關。二者在處罰理由、處罰主體等方面存在著性質上的不同。此外，將行政處罰在之后的盜竊罪所確定的刑罰中予以抵扣，也就不存在刑期重復評價、重復處罰的問題。     

　　馬某在一個月內先后三次實施了盜竊行為，只是出于逃避處罰的目的在受到行政處罰時隱瞞了自己前兩次的違法事實，其行為具有違法的連續性，并體現出較強的主觀惡性。我們應從行為的整體性出發進行評價，而不能簡單地將其分割，以單個行為進行評判。刑法之所以將多次盜竊規定為犯罪，正是因為該類型行為具有的人身危險性和社會危害性已超出了治安管理處罰法的調整范圍，必須由刑法來調整。     

　　最后，從司法實踐來看，若將已受過行政處罰的盜竊行為排除出“多次盜竊”，可能會導致一些不合常理的現象。若按照第一種觀點，在行為人前兩次盜竊行為都已被行政處罰，第三次盜竊行為不單獨夠罪時，只能對行為人進行行政處罰。其嚴厲性與刑事處罰不能同日而語，有悖于刑法與治安管理處罰法銜接打擊盜竊犯罪的初衷。     

　　 （作者單位：巨鹿縣人民檢察院）