簡要案情

　　郭某在未取得機動車駕駛證的情況下駕駛重型半掛牽引車上路行駛，其間與馬某駕駛的電動自行車相撞，致馬某當場死亡，郭某棄車逃離現場。因郭某沒有駕駛證，為了能獲得保險公司的理賠，車主宋某頂替郭某去交警隊事故科自首，主動承認是該起事故的肇事者。事故科經偵查發現，案發當時宋某并不在事故現場，宋某的頂包行為遂暴露。

　　分歧意見

　　關于車主宋某的行為構成何罪，有兩種不同意見。

　　第一種意見認為，宋某的行為構成交通肇事罪。本案中車主宋某作為車輛所有人，明知郭某沒有駕駛證，仍指使郭某駕駛造成重大交通事故，其行為構成交通肇事罪。雖然實施了包庇行為，但是交通肇事罪已經吸收了包庇罪，擇一重罪處罰，故僅以交通肇事罪論處。

　　第二種意見認為，宋某的行為應構成交通肇事罪、包庇罪數罪。宋某實施了雇傭無證司機造成重大交通事故和包庇兩種犯罪行為，這兩個犯罪行為是相互獨立的，兩個行為侵害的客體不同，應當以數罪予以論處。

　　筆者觀點

　　筆者同意第二種意見，理由如下：

　　本案的定性涉及到對吸收犯、牽連犯的認識、理解和區分問題。我國刑法和司法解釋中雖未明確規定吸收犯與牽連犯，但在刑法理論和司法實踐中均普遍認可。

　　第一，根據刑法理論，所謂吸收犯，指在一個犯罪過程中的數個犯罪行為，其中一個犯罪行為被另一個犯罪行為吸收，僅成立一個吸收行為罪名的犯罪形態。它的基本特征是基于一個確定的犯罪故意，數個行為指向同一個被害對象，數個行為侵害同一直接客體，數個行為分開來看，均是獨立成罪的。本案中，宋某作為車主在整個犯罪過程中實施了兩個不同的犯罪行為，即：雇傭無證司機行為發生交通肇事構成交通肇事罪；明知是犯罪的人而為其作假證明包庇構成包庇罪。從吸收犯的特征可以判斷，本案中的兩個行為不符合吸收犯的特征，因為本案中的兩個行為侵害的不是同一客體，指向的也不是同一被害對象，交通肇事罪侵犯的客體是交通運輸安全，而包庇罪侵害的客體是司法機關的正?；顒?。

　　本案中宋某實施的兩種行為也不屬于牽連犯，牽連犯是以實施某種犯罪為目的，而其犯罪方法行為或結果行為又觸犯了其他罪名的犯罪形態。牽連犯只存在于直接故意犯罪中，過失犯罪不可能構成牽連犯。本案中交通肇事罪主觀方面是過失，包庇罪的主觀方面是故意。因此，本案中宋某實施的兩種行為不能以一罪處罰。

　　第三，區分一罪與數罪的依據是犯罪構成。從犯罪構成上分析，本案中宋某客觀方面實施了指使他人違章駕駛和為犯罪的人作假證明進行包庇的兩種行為，完全符合交通肇事罪和包庇罪的犯罪構成，應當以數罪并處。

　　綜上，應當以交通肇事罪、包庇罪追究宋某的刑事責任。

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