簡要案情     

　　犯罪嫌疑人于某某、郭某某、王某某、聞某某四人每人出資5萬元，從2017年2月開始，長期無證低價購進柴油在唐山曹妃甸、灤南一帶銷售，每噸賺取300到500元不等的利潤。截至案發，四名犯罪嫌疑人在非法經營期間共六次從山東、黃驊等地低價購進柴油200噸，價值80余萬元，分別賣給曹某某和趙某某等人。經檢測，涉案柴油閉口閃點分別為66度、68.5度。     

　　分歧意見     

　　對于上述四名犯罪嫌疑人的行為是否構成非法經營罪存在不同意見。     

　　第一種觀點認為，四名犯罪嫌疑人在未取得《危險化學品經營許可證》《成品油零售經營批準證書》等證照的情況下，擅自從事柴油零售，情節嚴重，屬于刑法第225條第（四）款所稱的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，應當以非法經營罪追究其刑事責任。     

　　第二種觀點認為，本案中犯罪嫌疑人無證販賣柴油雖違反了2006年商務部的《成品油市場管理辦法》規定，但商務部的規定屬于部門規章，不屬于國家規定。而國務院2015年修訂《危險化學品管理條例》將閉口閃點小于等于60度的柴油列入到危險化學品目錄中，但本案中犯罪嫌疑人所販賣柴油經鑒定，閉口閃點分別為66度、68.5度，不屬于危險化學品，沒有違反化學品管理條例，不應當以犯罪論處。     

　　筆者觀點     

　　筆者同意第二種意見，本案中犯罪嫌疑人無證販賣柴油首先違反了2006年商務部的《成品油市場管理辦法》規定，但商務部的規定屬于部門規章，不屬于非法經營罪中違反國家規定的法律依據。其次，國務院2015年修訂的《危險化學品管理條例》將閉口閃點小于等于60度的柴油列入到危險化學品目錄中，但本案中犯罪嫌疑人所販賣柴油經鑒定，閉口閃點分別為66度、68.5度，不能將其列入危險化學品當中，也就是沒有違反《危險化學品管理條例》。     

　　在實踐當中，法院既有對非法販賣柴油的有罪判決，也有無罪判決，但是認定販賣柴油的行為構成犯罪，尚未出現在最高法的關于非法經營的司法解釋當中。根據《最高人民法院關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》第三點：各級人民法院審理非法經營犯罪案件，要依法嚴格把握刑法第225條第（四）款的適用范圍。對被告人的行為是否屬于刑法第225條第（四）款規定的“其他擾亂市場秩序的非法經營行為”，有關司法解釋未作明確規定，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。     

　　就此筆者認為，對于沒有出現在司法解釋當中的非法經營行為，應當根據行為、性質及其產生危害性從嚴把握。本案中于某某、郭某某、王某某、聞某某四人無證販賣柴油的行為，應當屬于行政違法范疇，不構成犯罪。     

　（作者單位：唐山市曹妃甸區人民檢察院）