◆形式解釋與實質解釋并非涇渭分明、截然對立的，兩者在絕大多數情況下結論是一樣的，在某些情況下，兩者又會得出不同的結論。

　　◆實質解釋是用于出罪，而非用于入罪，只要堅持形式入罪、實質出罪，就不會破壞罪刑法定原則。

　　◆聚眾賭博的關鍵在于“組織行為”，只有“組織行為”才具有實質上的刑事可罰性，僅具有構成要件符合性的，不能進行刑事處罰。

　　刑法第303條規定：以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。2005年“兩高”《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第1條列明四種聚眾賭博的情形：組織3人以上賭博，抽頭漁利數額累計達到5000元以上的；組織3人以上賭博，賭資數額累計達到5萬元以上的；組織3人以上賭博，參賭人員累計達到20人以上的；組織中華人民共和國公民10人以上赴境外賭博，從中收取回扣、介紹費的。但是《解釋》在第9條又規定，不以營利為目的，進行帶有少量財物輸贏的娛樂活動，以及提供棋牌室的娛樂場所只收取正常的場所和服務費用的經營行為等，不以賭博論處?！督忉尅返?條的意圖很明顯，就是要避免將正常的文娛活動、經營行為當作犯罪行為予以打擊。親友間不以營利為目的的文娛活動通常不難理解，但是棋牌室的經營行為在實踐中較難把握，筆者嘗試從刑法的實質解釋入手，厘清棋牌室正常經營行為與聚眾賭博的關系。

　　刑法的實質解釋與形式解釋之爭由來已久。形式解釋論主張要從法條最單純的表述中進行字面的、形式的解釋，并認為實質解釋因為摻雜了價值判斷，會破壞罪刑法定原則，導致肆意入罪，侵犯人權。實質解釋論認為適用刑法必須堅持從處罰必要性入手，將形式上符合構成要件，但實質上不具有刑事可罰性的行為進行排除，從而達到出罪的目的。

　　筆者贊同刑法的實質解釋。首先，在進行法律解釋時，不進行實質解釋會面臨定罪難題。刑法中存在大量的不成文構成要件要素，但又是成立犯罪所必須具備的，例如詐騙罪中并無明文規定“以非法占有為目的”，但是學界與理論界毫無爭議地認為詐騙罪必須要有非法占有的目的，否則不構成詐騙罪。如果不進行實質解釋，會導致一些已經構成犯罪且達到刑事可罰性的行為無法得到處理。其次，形式解釋與實質解釋并非涇渭分明、截然對立的，相反，兩者在絕大多數情況下結論是一樣的。但是，在某些情況下，兩者又會得出不同的結論。以賭博罪為例，賭博罪的入罪標準之一是以營利為目的，而關于聚眾賭博，其標準前已述及，如果僅進行刑法的形式解釋，會出現片面地將參賭人數、賭資數額作為入罪的依據，將凡是賭資累計5萬元以上或者參賭人數累計20人以上的都以賭博罪論處。

　　這樣一來會產生以下問題：一是將在刑法上消滅棋牌室，并與行政法產生沖突。正規的棋牌室是經工商登記，受到行政法律法規保護的，如果在刑法上凡是夠數額或者夠人數就一律追訴，而不進行實質解釋，很容易將存在時間長、經營體量大的棋牌室從刑法上予以消滅。以目前我國的人均收入及經濟發展水平，數額累計達到5萬元以上，人數累計達到20人以上并非難事。刑法作為法律體系中的保障法，對其他法律實施應起到保障作用，而非制約作用，更不可能出現符合行政法而違反刑法的現象。二是對經營行為會產生嚴重影響。棋牌室一定是以營利為目的，如果不進行實質解釋，很容易對個體經濟產生不利影響。經營行為包括提供服務、打折優惠等，這些行為都是經營者增加收入的必要手段，因此，必須將不具有可罰性的經營行為排除出去，保護公民的合法經營行為。

　　綜上所述，只有對賭博罪進行實質解釋，才能真正打擊犯罪，保障人權。因為實質解釋是用于出罪，而非用于入罪，只要堅持形式入罪、實質出罪，就不會破壞罪刑法定原則。

　　賭博罪規定于刑法分則第六章第一節“擾亂公共秩序罪”中，其保護的法益是正常健康的國民經濟生活秩序。只有對法益產生侵害，才需要對犯罪予以打擊。聚眾賭博之所以構成犯罪，是因為賭博本身具有隨機性和偶然性，且具有強烈的成癮性，一旦嗜賭，不僅會對家庭產生嚴重影響，更會對社會風氣和良好生產生活秩序產生影響，因此，我國對賭博是禁止的，對聚眾賭博更是以刑法加以規制。所以聚眾賭博的關鍵在于“組織行為”，只有“組織行為”才具有實質上的刑事可罰性，對于沒有“組織行為”，僅具有構成要件符合性的，不能夠進行刑事處罰。

　　判斷有無“組織行為”可以從以下幾個方面考慮：

　　一是是否有召集賭博行為。正常的經營行為，包括適度的廣告宣傳、正常的打折優惠都是允許的，但是不能對前來娛樂的人員有召集行為，例如成立微信群，主動聯系參賭人員組織賭局，或者對賭局的盈利模式進行限定。

　　二是結合營業時間、營業流水進行判斷。經營者開設棋牌室，營業時間應當是符合社會公眾正常作息時間的，且只能收取正常的服務費用，例如臺費、茶水費等。根據社會一般公眾的觀念，正常的服務費用不會很高，如果其營業時間大多數是在后半夜，在營業流水中出現大量的大額資金往來，例如上千元甚至上萬元的收入支出，就應當注意是否有組織賭博的行為。

　　三是注意經營者是否有以收臺費為名進行抽頭漁利的情節。在部分案件中，經營者辯解稱收取的僅是臺費而沒有抽頭漁利。抽頭漁利的目的是從賭博行為中獲利，且不同的賭局、不同的賭博活動、不同的盈利數額，其收取的費用是不同的，但是臺費是相對固定的而不論輸贏、不論活動種類，如果出現了抽頭漁利的情形，則已經與經營行為明顯不同。

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