根據階層犯罪構造理論，正當防衛屬于違法阻卻事由，且在刑法體系中，應當屬于最具實質意義的出罪事由。然而長期以來，司法實踐中以正當防衛出罪的案例較少。在實踐中，互毆與防衛占據了正當防衛案件大部分比重，然而由于將互毆與防衛作為互斥關系，因此認定為“互毆”必然否認正當防衛。也存在過于關注道德倫理因素，過于苛求行為人的現象，以及為安撫被害人情緒，避免出現信訪問題而采取“各打五十大板”的處理方式以平息社會矛盾的問題。這使得正當防衛幾乎失去了適用余地。江蘇省南京市檢察院法律政策研究室主任李勇所著《互毆與防衛——優越利益原理下實體與程序規則重構》一書，從實踐到理論對上述問題進行了系統而深入的反思。

一方面，對于道德倫理因素的考量，實質上是行為無價值論的觀點。根據行為無價值論的觀點，具有報復動機、傷害意圖的互毆行為被理所當然地排除在正當防衛之外。

另一方面，對于證明對象、證明責任、證明標準等認定的混亂，也加劇了對互毆認定的泛化程度。該書指出，由于傳統刑法理論強調互毆與防衛的互斥關系，一旦認定為互毆，則證明對象自然就聚焦于斗毆之后的事實，勢必將互毆的起因排除在證明對象之外，有的僅以“瑣事”一筆帶過。

同時，實踐中更注重對意圖和動機等主觀事實的證明，這也加劇了正當防衛認定的“道德潔癖”。

該書便是以互毆與防衛為切入點，立足結果無價值論和實質解釋論立場，倡導“質”“量”統一的優越利益原理，從實體到程序，力求構建互毆與防衛之實體及程序認定規則體系，從而暢通正當防衛這一出罪渠道。該書最大的特點是刑事實體法與程序法的深度交叉融合、理論與實踐的高度交叉融合。

“質”“量”統一的優越利益原理的理論基礎

根據該書的觀點，優越利益原理來源于法益衡量理論，其理論基礎是個人主義和功利主義。實質上，功利主義的底色依然是個人主義，也可以說，功利主義是個人主義的一個產物，個人主義是功利主義的社會政治基礎。如果一個行為符合規則要求，且普遍地承認這套規則會最大限度地增進效用，那么這種行為就是正當的，就能實現“最大多數人的最大幸?！?。

基于此，該書借鑒黑格爾關于質、量、度的辯證法觀點，將之引申到正當防衛領域，提出了“質”“量”統一優越利益原理。該書指出，對于不法侵害者而言，沒有合理理由率先侵害他人自由和權利，在“質”上屬于“不正”“惡”的行為；為了排除自己權利和自由被侵害的反擊行為，在“質”上屬于“正”“善”的正當防衛行為。二者的內在規定性不同，決定了后者優越于前者。既然后者優越于前者，那么也就無須再添加任何補充性要件，后者也就不負有退避義務。同時，防衛行為發生發展的過程，也是一個量的變化過程，但是只要沒有超過“度”，那么就不會引起質變，仍然是后者優越于前者。一旦發生質變，那么就是一個新的侵害，是另一個新的質的存在。

實質解釋場域中互毆與防衛的一體化認定規則

該書立足結果無價值論和實質解釋論立場，深度融合實體與程序，建立了一體化認定規則。

從實體法角度而言，正當防衛的基礎理論是“質”“量”統一的優越利益原理，那么任何不符合正當防衛的行為都是不符合優越利益原理的，互毆同樣如此?；趯嵸|解釋立場，該書將互毆分為純正的互毆（真正的互毆）與不純正的互毆（不真正的互毆）兩種類型，并提出先形式后實質的二元化判斷模式。

首先，以有無約架為標準，區分為純正的互毆（真正的互毆）與不純正的互毆（不真正的互毆）。對于前者，由于斗毆雙方均積極主動放棄了法益保護，即表現為雙方“約架”，在“質”上均屬于“不正”，因此絕對排斥正當防衛的成立。直接按照雙方行為觸犯的罪名進行定罪處罰。否則，屬于不純正的互毆，有正當防衛的存在空間，這屬于形式判斷。

其次，對于不純正的互毆需要進行實質判斷，判斷標準為是否存在優越利益。由于互毆的起因極為復雜，因此，需要在具體的案件中進行衡量與判斷。在進行判斷時，要注意以下幾個方面：

一是應認真評判事件起因，查明斗毆順序。在實踐中，多數故意傷害案都是事出有因的，在辦案中，應盡可能查清斗毆的起因和先后順序。確實無法查清時，應遵循事實存疑時有利于被告人的原則。

二是不得給防衛人隨意添加退避義務。與緊急避險不同的是，正當防衛中防衛人并不具有退避義務。如果給防衛人隨意添加退避義務，會導致行為人在采取防衛措施時畏首畏尾，使行為人無法及時保護合法利益。

三是應堅持防衛意圖不要說。正當防衛中并不排斥傷害意圖，只要行為人對防衛情形有認識，認識到自己是在抵抗不法侵害，則可以認定為正當防衛。

從程序法角度而言，在證明對象層面，本書認為應將互毆作為獨立化、前置化、客觀化的證明對象，從而判斷是否為純正的互毆。司法人員必須先查明雙方是事先約架還是臨時起意，是鄰里糾紛還是逞強斗狠，而不能以“瑣事”“發生口角”等代替對起因事實的證明。

在證明責任問題上，應恒定由控方承擔。就純正的互毆而言，由于不存在值得保護的法益，控方自然要承擔證明行為人構成故意傷害罪、聚眾斗毆罪等的責任。就不純正的互毆而言，就需要精細化地判斷是否存在值得保護的優越利益，以及哪一方的利益處于優越地位。當被告人提出正當防衛的辯解時，控方就必須將被告人關于正當防衛的辯護理由證偽。

在證明標準的問題上，該書區分定罪事實與非定罪事實。在純正的互毆中，由于排除了正當防衛的可能，因此，證明純正的互毆以及否定正當防衛的事實均是定罪事實，必須將定罪事實證明到“確實、充分”的標準。

根據該書的觀點，正當防衛的事實屬于非定罪事實，為防止不合理增加被告人負擔，對非定罪事實提出“合理懷疑”的證明標準。其內涵就是有合理的理由相信可能存在正當防衛時，就應當肯定存在正當防衛，在事實存疑時應作出有利于被告人的決定。當然，合理懷疑作為主觀判斷，天然具有模糊屬性，因此，設置僵硬的判斷標準既不現實也無必要，應當在具體案件中，結合經驗法則、邏輯規則等進行綜合認證。

以雙階層認定模式解決防衛限度的認定

在防衛限度問題上，該書仍以“質”“量”統一的優越利益原理作為立論基礎，將“明顯超過必要限度”與“造成重大損害”兩者確立為階層遞進關系。當沒有“明顯超過必要限度”時，即符合行為必要性，直接以正當防衛出罪；當不符合行為必要性時，需要進行第二步的審查，即是否造成了違反優越利益原理的重大損害，若有，則屬于防衛過當。在進行判斷時，仍需注意以下幾個方面：

一是不能站在事后角度，進行考察。在評價防衛的手段、力度等問題時，應在當時的情境之下，站在行為人的角度進行考量，而不能根據社會一般人的觀念為標準進行事前判斷。

二是要有整體性思維。首先，當前后行為在主觀上、客觀上具有連續性時，要將一系列行為作為一個整體進行判斷，而不能進行割裂。其次，正當防衛本身是以正對不正，只要防衛行為沒有明顯越界，便不宜認定為防衛過當。同時，應注重解釋后果的正當性，判斷其是否違背常情常理和樸素正義觀，否則應當重新進行審視。

三是就特殊防衛而言，同樣也要遵循“質”“量”統一的優越利益原理。特殊防衛也是防衛，不存在無限防衛一說，仍需遵循限度條件。在證明標準上，仍應采用“合理懷疑”標準。

基于實質刑法觀，實質評價互毆與防衛，暢通正當防衛的出罪通道，從而實現刑事訴訟法保障人權之目的，這也是本書實質價值之所在。

（作者為河北省石家莊市新華區人民檢察院綜合業務部副主任）